Cahier 20

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III. Pluralisme juridique et innovation politique
de la soft law
La lecture des équilibres politiques proposée par Ostrom existait déjà
dans l’analyse institutionnelle en droit 23. L’espace social n’est pas
abstrait ou géométrique. Des communautés humaines se succèdent,
proposent un langage qui inscrit et se transmet dans l’espace et le
temps. Le pluralisme juridique doit donc transcrire cette perception
du changement institutionnel, des transactions et des temporalités
multiples.
En ce sens, depuis les années 1970, des changements substantiels
sont apparus tant dans les modes de fabrication du droit public, que
dans la conception des politiques publiques globales et locales. De
nombreuses formes de droit souple (soft law)24 proposent une concep-
tion diversifiée du droit qui complète le principe de la règle obligatoire
unifiée et hiérarchisée du droit dur (hard law). La contrainte ne repré-
sente pas l’élément constitutif, mais plutôt fonctionnel. Les actes de
soft law sont applicables non pas de jure mais de facto en vertu des
engagements réciproques pris par les parties contractantes. Ils incor-
porent des règles de conduite, sans pour autant impliquer la création,
la préservation, le renforcement, la modification ou l’extinction des
droits et des obligations, selon les règles classiques du droit public.
Politiquement, la soft law devient utile lorsqu’elle est considérée
comme complément du droit dur, dotée d’un caractère plus programma-
tique que normatif et capable de garantir une bonne modularité selon
les préférences, les intérêts ou les valeurs des acteurs et leur force
d’influence. Cette discussion se retrouve actuellement dans le paquet
‘Better Regulation’ de la Commission européenne qui vise à élaborer
des politiques et des actes législatifs de manière à ce qu'ils atteignent
leurs objectifs moyennant un coût minimal. Les mesures sont définies,
mises en œuvre et évaluées de manière ouverte et transparente, sur
la base des meilleures données disponibles et avec la participation des
parties prenantes25.
IV. Effectivité de la gouvernance
des biens communs
Le bien mis en commun n’est pas toujours la communauté de tous. Le
public cible peut en effet se voir évincer par un public mieux instruit,
sachant mieux tirer partie des opportunités administratives (loi de Gres-
ham). Cette situation peut se voir amplifiée si les procédures administra-
tives imposent des coûts de transaction à la population cible : procédure
absconse, langage hermétique, paperasserie, anonymat…
Par exemple, les soins de santé peuvent sembler accessibles à tous,
grâce à un système de Sécurité sociale performant. Dans la réalité, il
peut ne pas être réellement assuré compte tenu de problématiques :
1. de transports :
enjeux des déserts médicaux, ou de l’intégration des personnes handi-
capées, ou des personnes n’ayant pas le permis de conduire ;
2. de temps dédié face au maintien dans l’emploi :
par exemple, dans le parcours de Procréation médicalement assistée,
les patients enchaînent les protocoles contraignants et les effets indési-
rables sévères. Or ceci a longtemps impliqué l’obligation de reporter les
soins et de poser des congés, car il n’était pas possible d’avoir des arrêts
maladie dédiés 26. Désormais, les couples salariés pourront bénéficier
d'une autorisation d'absence pour les actes médicaux nécessaires,
et d’une protection contre le licenciement face à des comportements
discriminatoires ;
3. de compréhension :
connaissances insuffisantes, culturesmal adaptées, peurs diverses. Par
exemple, les patients sont-ils suffisamment autonomes et sereins pour
utiliser le matériel médical et le numérique à domicile ?
4. de marché public :
comment améliorer la qualité nutritionnelle en modifiant l’accès au
marché public de la restauration publique aux producteurs bio en limi-
tant la complexité des procédures ? 27
28 29
(23) V. Hacker, « L’institutionnalisation de l’Union », La Pensée du Doyen Hauriou
à l’épreuve du temps. Quel(s) héritages(s), PUAM, 2015.
(24) Résolutions, chartes, normes, guidelines’, labels privés, autorégulation/coré-
gulation rassemblant société civile et puissance publique par exemple. V. Hacker,
« À quoi sert une charte sociale ( soft law)? », Projet DWOF,
(25) Commission européenne, « Mieux légiférer »,
(26) Nouvel article 20 ter loi de santé, modifiant le Code du travail.
(27) V. Hacker, « Le gaspillage alimentaire : Contraintes et initiatives des acteurs
sur le Territoire en France » :